jueves, 18 de julio de 2013

Informe: La recuperación del ´tax lease´


El abogado Ramón Ozores, experto en "tax lease" del despacho Colón Abogados de Vigo, ha realizado para FARO un análisis de todo el proceso de resolución

19.07.2013 | 00:10
Ramón Ozores, experto en "tax lease" del despacho Colón Abogados de Vigo
Ramón Ozores, experto en "tax lease" del despacho Colón Abogados de Vigo
1. INTRODUCCIÓN
La Comisión Europea exigió ayer a España que recupere las ayudas fiscales que concedió al sector naval entre 2007 y 2011, al considerar esas bonificaciones ilegales, tras la instrucción del correspondiente expediente.
El documento mediante el cual se adopta el acuerdo se denomina una "Decisión". Esta Decisión aun no ha sido publicada en el DOCE (Diario Oficial de las Comunidades Europeas).
En un primer momento la Comisión consideraba como beneficiarios de dichas ayudas ilegales a todas las entidades participantes en el sistema, a saber, bancos, inversores/AIEs, entidades de leasing, astilleros y empresas navieras así como todos los intermediarios participantes en las estructuras que venden sus servicios.
Sin embargo finalmente la Comisión considera como beneficiarios a "Los grupos de interés económico y sus inversores" como beneficiarios (grupos de interés económico se supone las "Agrupaciones de Interés Económico" (AIEs) mediante las que se instrumentaba el tax lease).
La Decisión de la Comisión no permite a los beneficiarios pasar sus obligaciones de devolución (de las ayudas) a terceros partes -tales como los astilleros-, incluido bajo los contratos existentes.
2. LA DECISION DE RECUPERACION
La normativa que regula la devolución de las ayudas es el Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo Europeo. De conformidad con esta norma
La Decisión de Recuperación va dirigida al Estado miembro de la UE. Es decir, obligará al Estado español a que adopte las medidas pertinentes para la recuperación de las ayudas. La recuperación se debe realizar conforme al Derecho nacional.

El Estado español es el único obligado al cumplimiento de la ejecución real y efectiva de lo dispuesto. Si el Estado español no cumple la ejecución de la recuperación puede ser demandado por la Comisión ante el TJCE, al amparo del artículo 88.2 del Tratado de la UE.


Por otra parte, la Decisión de Recuperación, de conformidad con el artículo 14.1. del Reglamento, debe ordenar al Estado que recupere de los beneficiarios las ayudas ilegales concedidas, salvo que sea contrario a un principio general del Derecho comunitario. De conformidad con el art. 14.3. del Reglamento, la recuperación se efectuará sin dilación y conforme a los procedimientos nacionales.
Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, ya que la Decisión de Recuperación obliga al Estado español a concretar, en el plazo de dos meses, quienes han de devolver las ayudas, en qué cuantías y de qué manera.
3. OPCIONES DEL ESTADO ESPAÑOL
El Estado español puede recurrir esta Decisión.
El organismo ante el cual se puede recurrir es el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas cuyo fin fundamental es garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados y el Derecho comunitario.
Bajo el Derecho Comunitario caben diversos recursos.
a) Cuestiones prejudiciales, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales piden al Tribunal de Justicia que interprete un punto del Derecho de la UE.
b) Recursos por incumplimiento, interpuestos contra los gobiernos de la UE por no aplicar el Derecho de la UE.
c) Recursos de anulación, mediante los cuales se solicita la anulación de normas de la UE que se considera que vulneran los Tratados o los derechos fundamentales de la UE.
d) Recursos por omisión, contra las instituciones de la UE por no haber tomado las decisiones que debían tomar.
e) Recursos directos, interpuestos por particulares, empresas u organizaciones contra decisiones o acciones de la UE.
En este caso, el más probable sería el recurso de anulación.
Este recurso procede cuando un acto dictado por un Organismo Europeo (en este caso la Comisión) que tenga efectos jurídicos (por ejemplo, no se aplica a dictámenes) ha sido dictado por órgano incompetente, tiene un vicio de forma, ha sido dictado violando las disposiciones de los Tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución o con desviación de poder (v. art. 173.I del Tratado de la Comunidad Económica Europea, reformado en Maastricht).
A través de este proceso se ejerce el control de la legalidad comunitaria
Están legitimados para demandar un Estado miembro, el Consejo, la Comisión y toda persona física o jurídica que quede afectada directa e individualmente por la decisión,
La sentencia decretará la nulidad del acto impugnado, aunque puede dar validez a determinados efectos producidos en caso de nulidad de un reglamento (v. art. 174 del Tratado de la Comunidad Económica Europea).
El plazo para interponer el recurso por los interesados es de dos meses a partir, según los casos, de la publicación del acto, de su notificación al recurrente o, a falta de ello, desde el día en que éste haya tenido conocimiento del mismo (art. 263 Tratado de Funcionamiento de la UE "TFUE").
La interposición del recurso no suspende la ejecución del acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado (art. 278 TFUE).
Hay que destacar la no suspensión del plazo durante las vacaciones judiciales (art. 80.1.II del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea), porque el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas funciona permanentemente (art. 14 del Protocolo al Tratado de la Comunidad Económica Europea sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 1957).

4. MOTIVACION DEL RECURSO
Los motivos que normalmente suelen esgrimirse en este tipo de recursos son la vulneración de los principios de "buena fe", "seguridad jurídica", de "protección de la confianza legítima" y de "igualdad de trato". Estos principios se encuentran muy vinculados y las posibles alegaciones son muy variadas.
La seguridad jurídica es un principio universal que se basa en la publicidad del Derecho y la certeza de su aplicación, de forma que se pueda conocer con carácter previo, qué está prohibido u ordenado por los poderes públicos.
La confianza legítima consiste en que un acto ha sido realizado correctamente en base a que una actuación administrativa (o su silencio) ha hecho pensar que la actuación era legítima y conforme a Derecho.
Con respecto al tax lease, se podría alegar el conocimiento de esta operativa desde el año 2.000 por parte de la Comisión y su aquiescencia mediante silencio (si bien no es un argumento muy sólido). Asimismo se podría alegar que en el año 2009, la comisaria Neelie Kroes, confirmó mediante carta que el tax lease español no era discriminatorio (existen precedentes comunitarios que otorgan valor jurídico a este tipo de cartas).

Asimismo (y esto ya a efectos internos) cada una de las operaciones de Tax Lease tenía la aprobación específica de la Dirección General de Tributos (al menos la posibilidad de la amortización acelerada del buque), por lo que bajo la normativa interna sí que cabría alegar razonablemente el principio de confianza legítima y seguridad jurídica. Por otra parte, y también internamente, nos encontramos con que, en España está a punto de prescribir (quedan 7 días) el derecho de la Administración de comprobar las obligaciones fiscales de los ejercicios 2008 y anteriores (por lo que se refiere a la "revisión del ejercicio 2007".
Cabría asimismo alegar, en aras de la seguridad jurídica, que sólo serían reclamables aquellas operaciones de tax lease realizadas con posterioridad a la publicación en el DOCE de la apertura del expediente contra España por este motivo (julio de 2.011).
Esto es, por ejemplo, lo que sucedió en Francia. En diciembre de 2006, la CE declaró ilegal el «tax lease» francés, renunciando a exigir la devolución de ayudas concedidas antes del 13 de abril de 2005 (fecha en que se publica el inicio del procedimiento de investigación contra el sistema fiscal de ayudas al naval francés). Aplicar un régimen distinto en España podría interpretarse como discriminatorio.
Todas estas actuaciones (u omisiones) generan una apariencia de adecuación a la legalidad que es lo que los afectados deberían hacer valer en sus recursos.
De todos modos la Jurisprudencia Europea es restrictiva ya que solo puede deducirse dicho principio si la propia Unión ha creado una situación que pueda engendrar esta situación.

Ramón Ozores, experto en "tax lease" del despacho Colón Abogados de Vigo

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